На сайте РБК (rbc.ru) 10.07.2018 появилась статья с интригующим названием «Летают и не платят: как «Нордавиа» отбилась от претензий кредитора» и не менее интригующим подзаголовком: «Нордавиа» удалось добиться беспрецедентного решения суда — оно позволит компании не возвращать кредит офшору благодаря статусу стратегического предприятия. Кредит не был согласован в ФАС, а значит, сделка — ничтожная, решил суд» (курсив – автора).
Андрей Микрюков
— Заместитель начальника правового управления АК «АЛРОСА» (ПАО)
Какой специальный статус может освободить коммерческое предприятие от исполнения гражданско-правовых обязательств?
В статье было сказано, что судья апелляционного суда указал на необходимость согласования кредитной сделки между иностранным инвестором и стратегическим предприятием («Нордавиа») в Федеральной антимонопольной службе. Сейшельская компания не предоставила доказательств того, что получила одобрение ФАС, сделка признана ничтожной».
После прочтения судебных актов по делу (№А40-84589/2017) у меня сложилось следующее резюме ситуации:
а) уважаемое СМИ не совсем правильно отразило обстоятельства и последствия решения (в том числе в части того, какой договор по мнению суда является ничтожным, каковы последствия ничтожности сделки, каков основной аргумент судов в пользу отказа в иске);
б) тем не менее, постановление апелляционной инстанции по делу действительно, как минимум, удивительно и вызывает вопросы (см. ниже о выводах суда касательно получения кредитором контроля над заемщиком);
в) есть вопросы к законодателю в части оправданности регулирования иностранных инвестиций в стратегические предприятия и соблюдения баланса частных и публичных интересов.
Суть спора.
Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD и АО «Нордавиа-региональные авиалинии» заключили договор займа на сумму 700 млн. руб. Далее стороны договора и World Best Trade LTD (Сейшелы) заключили договор о замене заимодавца с Norilsk Nickel Finance на World Best Trade LTD.
В связи с невозвратом займа World Best Trade LTD обратились в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании долга. Суд первой инстанции отказал во взыскании долга. При этом основанием отказа послужило непредоставление World Best Trade LTD документов, подтверждающих фактическое перечисление суммы займа заемщику, а также подачу «Нордавиа» заявок на предоставление заемных средств (договор предусматривал предоставление займа траншами по заявкам заемщика).
Странно, почему истец не смог предоставить документы, подтверждающие передачу денежных средств. В качестве одной из версий можно предложить, что истец рассматривал сам факт заключения договора о замене кредитора как признание долга со стороны «Нордавиа», и не затребовал передачи соответствующих документов от первого кредитора.
Еще при рассмотрении дела в АСГМ ответчик заявил о ничтожности сделки, но не самого договора займа, а договора о замене кредитора. Ответчик утверждал, что в соответствии со ст.6 Федерального закона №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» он является таким предприятием, поскольку имеет лицензию на транспортировку радиоактивных веществ. В соответствии со ст.7 того же закона сделки по приобретению иностранным лицом контроля над стратегическими предприятиями подлежат предварительному согласованию с ФАС. Спорный займ в совокупности с другими аналогичными договорами займа, всего на сумму более 13 миллиардов рублей, по мнению ответчика, являлся сделкой, влекущей установление контроля истца над ответчиком, а соответственно подлежащей вышеуказанному согласованию. О каких радиоактивных веществах идет речь, при каких обстоятельствах они перевозятся и перевозятся ли фактически, из решения установить невозможно.
Суд первой инстанции признал стратегический статус «Нордавиа», однако давать оценку действительности сделки по замене стороны в договоре займа отказался, сославшись на отсутствие отношений займа в принципе в связи с неподтвержденностью факта передачи денежных средств.
Апелляционная инстанция в свою очередь подтвердила главный вывод АСГМ об отсутствии передачи суммы займа ответчику, однако неожиданно уделила очень пристальное внимание также аргументу о ничтожности сделки.
Подтверждая решение АСГМ, 9й апелляционный арбитражный суд в части ничтожности сделки пришел к следующим выводам:
а) в соответствии со статьей 3 и статьей 6 Федерального закона № 57-ФЗ АО «Нордавиа» является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, поскольку осуществляет лицензируемую деятельность, связанную с обращением с радиоактивными веществами. При этом снова никакой информации о конкретных радиоактивных веществах и обстоятельствах их транспортировки судебный акт не содержит;
б) в соответствии с пп.6 п.1 ст.7 Федерального закона №57-ФЗ предварительному согласованию с ФАС подлежат сделки, соглашения, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. Согласно п.3.1 той же статьи согласованию подлежат, наряду со сделками, указанными в частях 1 — 3 статьи, также подлежат иные действия, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает право определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности;
в) учитывая то, что общая сумма задолженности по договорам займа во много раз превышает активы Авиакомпании и составляет более 13 миллиардов рублей, договор о замене кредитора влечет за собой установление контроля иностранного инвестора – компании World Best Trade Ltd. над АО «Нордавиа», которое является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, по смыслу Федерального закона № 57-ФЗ. Следует отметить, что суд не уточнил, можно ли в зависимости от суммы займа или, например, ее соотношения с размером активов заемщика, разделять займы на позволяющие установить контроль над заемщиком и на не ведущие к такому последствию.
РБК в своей публикации, которая привлекала мое внимание, некорректно отразили некоторые обстоятельства спора:
а) главным основанием отказа в удовлетворении иска по мнению судов являлась все-таки неподтвержденность перечисления суммы займа ответчику, а не ничтожность сделки;
б) суды применили последствия ничтожной сделки к договору по замене кредитора, а не к самому договору займа. При этом, ничтожность догооовора использовалась в качестве одного из оснований для отказа в иске ко второму кредитору и, вероятно, может быть использована, если первоначальный кредитор – также иностранное лицо (от которого, вследствие ничтожности договора о замене стороны не перешли права по договору), обратился бы в суд за взысканием долга. Однако, в последнем случае цепочка споров, все равно привела бы (при условии подтверждения кредитором факта передачи заемных средств) к обязанности «Нордавиа» вернуть хотя бы сумму основного долга, поскольку в соответствии со ст.167 ГК РФ (а спор, судя по всему, рассматривался в соответствии с нормами российского материального права) основным последствием недействительности сделки является реституция – возврат сторонами всего полученного по сделке. Хотя части процентов на сумму займа кредитор, скорее всего, лишился бы (п.30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998).
Вместе с тем подход суда к вопросу действительности сделки в данном случае действительно, скажем так, нестандартен.
Первый вопрос заключается в том, что ни суд первой инстанции, ни апелляционный суд не раскрыл в решении, какую реальную деятельность по обращению с радиоактивными веществами осуществляет ответчик. Судя по мотивировочной части судебных актов, суды остались удовлетворены наличием самого факта наличия у ответчика лицензии на обращение с такими веществами, не проверяя более детально обстоятельства фактического ведения такой деятельности. Справедливости ради надо отметить, что и закон также не определяет, чем, кроме лицензии, должна подтверждаться деятельность лица в соответствующей сфере и насколько существенны должны быть ее объемы, чтобы иметь значение для государственной безопасности.
Главный же вопрос – каким образом предоставление займа, пусть даже в сумме, существенно превышающей активы юридического лица, ведет к установлению контроля заимодавца над указанным лицом?
Согласно ст.5 Федерального закона №57-ФЗ хозяйственное общество считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц — контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков:
- контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица;
- контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;
- контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;
- контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица.
- контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица, при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.
В постановлении апелляции отсутствует какое-либо объяснение механизма, связывающего исполнение обязательств по договору займа и возникновение на стороне кредитора хотя бы одного из признаков, перечисленных в п.1 ст. 5 Федерального закона №57-ФЗ
Например, постановление не содержит отсылки к каким-либо договорным условиям договора займа или договора о замене кредитора, которые бы предусматривали включение лиц, определенных кредитором в состав органов управления заемщика.
Также в постановлении отсутствуют какие-либо указания на наличие между сторонами соглашения о каком-либо обеспечении исполнения обязательств, в результате которого иностранный кредитор мог бы получить контроль над «стратегической» авиакомпанией (например, поручительство и залог акций со стороны акционера авиакомпании). Хотя в таком случае представляется, что одобрению подлежал бы договор залога, а не сам договор займа (или спорный договор о замене стороны).
Возможно, спорный займ в сумме, превышающей активы «Нордавиа», был воспринят судьями в качестве другой контролируемой сделки, предусмотренной п.2 ст.7 Федерального закона №57-ФЗ (апелляционный суд эту норму не применил): сделка предусматривающая приобретение в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов такого хозяйственного общества. Но сам по себе займ можно было бы считать такой сделкой с очень-очень большой натяжкой. При этом следовало бы подтвердить связь между займом и последующим отчуждением имущества авиакомпании. Ведь невозврат займа не означает обязательную передачу имущества кредитору. В случае, если заемщик не возвращает долг, превышающий сумму его активов это, как правило, ведет к несостоятельности заемщика и реализации его имущества с погашением долгов денежными средствами. Сделкой, предусматривающей возможное отчуждение имущества вследствие займа мог бы служить, например, договор залога имущества в обеспечение займа. И опять же вопрос о соблюдении процедуры одобрения должен бы касаться залога, а не займа.
При таких условиях апелляционное постановление крайне туманно и страдает отсутствием определенности и обоснованности, при этом может привести к возникновению практики, относящей целую категорию обязательств, широко применяемую в коммерческом обороте, а именно займов, к сделкам, которые ведут к установлению контроля над юридическим лицом. Результаты рассмотрения отдельного спора судами двух инстанций, конечно, нельзя воспринимать в качестве устоявшейся позиции арбитражных судов, однако, если подобная мотивировка будет поддержана в других спорах, это может задать тенденцию к дополнительному (и необоснованному) ограничению свободы коммерческих компаний и созданию очередного ненужного, непонятного и бесполезного бюрократического барьера.
Возможно, постановление 9-го ААС будет изменено кассационной инстанцией в мотивировочной части. Однако остаются вопросы также к законодателю. Очевидно, что публичные интересы в области защиты государственной безопасности должны быть в полной мере учтены при регулировании коммерческого оборота, даже если они ограничивают его свободу. Но не является ли избыточной или некорректно прописанной норма, которая позволяет признать стратегическим предприятием частную авиакомпанию, даже не входящую в первую десятку крупных перевозчиков, для которой деятельность по перевозке радиоактивных веществ явно неосновная или даже не одна из основных.
В данном случае явно не было самого факта установления контроля над юридическим лицом, но если бы инвестор захотел приобрести контроль над авиакомпанией, то с большой долей вероятности мог бы столкнуться (и, возможно, неожиданно для себя) с необходимостью соблюдения перечисленных выше ограничений и согласований, поскольку вывод суда о специальном статусе авиакомпании в свете норм Федерального закона №57-ФЗ все-таки может рассматриваться как обоснованный с формальной позиции. Ведь закон не содержит, например, пояснений, по каким критериям (кроме факта наличия специальной лицензии) следует устанавливать факт реального осуществления соответствующей деятельности, в каком объеме такая деятельность должна вестись, чтобы влиять на обороноспособность и безопасность государства.
Вызывает сомнения, что такие неясные (и непредсказуемые с учетом судебных решений, подобных описанному выше) правила игры способствуют поощрению иностранных инвестиций.
Похожие записи
Электрический Eviation Alice: первый полёт
